Por intermédio da Lei Complementar (LC) nº 192/2022 de 11/03/2022, o Poder Executivo definiu que o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - ICMS, incidente sobre os combustíveis previsto na aliena “h” do inciso VII do parágrafo 2º do art. 155 da Constituição Federal, sendo eles (óleo diesel, gasolina, etanol, GLP), será tributado uma única vez, através do regime monofásico independente da sua finalidade.

A Lei elegeu como contribuinte, o produtor e aqueles que lhe sejam equiparados e o importador, alcançando as pessoas que produzem combustíveis de forma residual, os formuladores de combustível por meio de mistura mecânica, as centrais petroquímicas e as bases das refinarias de petróleo.

No tocante a incidência do ICMS nas operações com combustíveis derivados de petróleo, a referida lei manteve a regra primitiva, que o imposto caberá ao Estado onde ocorrer o consumo. Define que nas operações interestaduais entre contribuintes com combustíveis não derivados de petróleo, o imposto será repartido entre os Estados de origem e de destino, mantendo-se a proporcionalidade que ocorrer nas operações como as demais mercadorias. No entanto, nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes, com combustíveis não derivados de petróleo, o imposto caberá ao estado de origem.

Em relação as alíquotas de ICMS a serem aplicadas, serão definidas mediante a deliberação dos Estados e do Distrito Federal, nos termos da aliena “g” do inciso VII parag. 2º do Art. 155 da CF., devendo as mesmas ser uniformes em todo território nacional, diferenciadas por produtos e especificas (ad rem) por unidade de medida adotada, nos termos do parag. 4º do art. 155 da CF. As alíquotas poderão ser reduzidas ou reestabelecidas no mesmo exercício financeiro em observância ao contido na aliena “c” do inciso III do art. 150 da CF, cuja fixação em relação ao Diesel já ocorreu através da cláusula primeira do Convênio ICMS 16/2022, sendo o valor por litro de R$ 0,9996 para o Óleo diesel A – Outros e R$ 1,0060 para Óleo diesel A S10.

Nos termos da LC, a ocorrência do fato gerador se dará no momento da saída dos combustíveis do estabelecimento contribuinte ou desembaraço aduaneiro nas operações de importação (art. 2º LC).

Visando manter a arrecadação dos estados não produtores, poderão ser instituídos mecanismos de compensação entre os entes federados, tais como câmara de compensação ou instrumento adequado para manter o equilíbrio de arrecadação destes estados, em contrapartida a forma de incidência atribuída pela referida LC., que também já foi disciplinado através do parágrafo único da cláusula quarta do Convênio ICMS 16/2022.

A referida LC estabelece ainda, que a alteração das alíquotas, deverá obedecer a um intervalo mínimo de 12 (doze) meses entre a primeira fixação e o primeiro reajuste dessas alíquotas, e de 6 (seis) meses para o reajuste subsequente, em observância a alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF, devendo, portanto, ser observado a estimativa de evolução de preços dos combustíveis de modo que não haja ampliação do peso proporcional do tributo na formação do preço final ao consumidor.

A norma define ainda, que enquanto não disciplinada a incidência do ICMS nos termos desta LC em seu artigo 6º, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária em relação as operações com óleo diesel até 31/12/2022, será a média móvel dos preços praticados ao consumidor final nos últimos 60 (sessenta) meses anteriores a sua fixação.

Além da criação do Regime Monofásico relativo ao ICMS, dispõe o artigo 9º da LC, sobre a redução da alíquota de PIS/COFINS a 0% para alguns itens submetidos à sistemática monofásica de apuração (Diesel, Gás Liquefeito de Petróleo e Querosene de Aviação) e assegurando o direito a manutenção de direito ao crédito às pessoas jurídicas da cadeia, incluindo o adquirente final, que será devido sobre a receita bruta até 31/12/2022, objetivando estancar o aumento desenfreado de preços.

Para esfriar os ânimos dos contribuintes a Medida Provisória nº .1.118 de 17/05/2022, veio gerar um enorme debate no que diz respeito a apropriação de créditos relativos ao PIS/COFINS sobre os combustíveis concedidos através de benefício fiscal, ao revogar parte final do artigo 9º da Lei Complementar 192/2022, que assim dispunha: “Art. 9º As alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Contribuição para o PIS/Pasep) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) de que tratam os incisos II e III do caput do art. 4º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, o art. 2º da Lei nº 10.560, de 13 de novembro de 2002, os incisos II, III e IV do caput do art. 23 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os arts. 3º e 4º da Lei nº 11.116, de 18 de maio de 2005, ficam reduzidas a 0 (zero) até 31 de dezembro de 2022, garantida às pessoas jurídicas da cadeia, incluído o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados.”

A revogação de parte do artigo 9º da LC 192/2022, através da MP 1.118/2022, com a produção dos efeitos de imediato veio ofender o princípio da anterioridade nonagésima prevista no art. 195, parag. 6º da CF que assim dispõe: “As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da Lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, ‘b’”.

Em razão da inobservância desse tema por parte da referida MP, motivou a Confederação Nacional dos Transportes-CNT, ingressar perante ao STF com Ação Direta de Inconstitucionalidade-ADI nº 7181, tendo como relator o Min. Dias Toffoli, sob a alegação de inexistência de requisitos de urgência e relevância para a edição de medidas provisórias, que a supressão ao direito de crédito, acarretaria a majoração indireta do PIS e COFINS, o que exigiria a observância o prazo de 90 dias para o início das restrições, que a isenção, concedida sob condição onerosa, não poderia ser livremente suprimida (ofensa à Súmula 544 do STF).

Em 07/06/2022 o Sr. Min. Relator deferiu em parte a medida cautelar para determinar que a referida MP somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação, ocorrida em 15/05/2022.

Nesta linha, entendo que será possível a toda as pessoas jurídicas da cadeia produtiva, inclusive os adquirentes finais como insumo, a tomada de créditos das contribuições de PIS e COFINS, à alíquota de 9,25% na aquisição dos itens desonerados (diesel, GLP e querosene de aviação), correspondente ao período de 11 de março até 15 de agosto de 2022, ou seja, período que antecede e após a publicação da MP nº 1.118/2022, que veio alterar o regime instituído originalmente pelo artigo 9º, caput, da Lei Complementar nº 192/2022.

De outro lado, informo que a guerra ainda não acabou, nesta última sexta-feira (17), o ministro André Mendonça, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar para suspender a eficácia do convênio ICMS 16/2022 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

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